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  康美案一审判决中,5名涉案独立董事被判上亿元的连带赔偿责任,远超其任职期间所获薪酬。随后,A股上市公司独董辞职公告在近日有增多迹象,引发市场密切关注。同时,业界由此展开一场对独董制度的反思和讨论,部分市场人士担忧康美案将导致大量优秀的独立董事退出资本市场,也有业内人士认为此案将促使独董更加勤勉尽责。

  对此,北京植德律师事务所合伙人姜胜对独董制度起源及设计进行梳理,分析国内外独董制度在任职条件、权利义务、薪酬机制等方面存在的差异。姜胜认为,康美案中过于严苛的责任可能不会促进独董实质性履职,独董制度的改进路径可以从保障独董信息获取权、设置独董责任限制等方面入手,实现权利义务的平衡才是解决独立董事担责问题的最终方法。

  以下是姜胜先生的文章,供读者参考。

  姜胜

  一、国内外独董制度的差异

  独董制度兴起于70年代的美国,核心在于解决代理人成本问题,即上市公司被“内部人控制”所带来的种种弊端。在引入中国的过程中,独董制度设立的初衷更多是为了维护股东特别是中小股东的利益,在任职条件、权利义务及薪酬机制等方面存在差异。

  1. 独董制度的由来和目的

  (1) 独立董事制度的起源

  根据目前认可的观点,独立董事制度兴起于70年代的美国。其产生原因与美国当时的社会背景有关。当时,美国部分上市公司董事会严重失职,管理层贪污行贿、侵害公司利益的事件频发。由于美国采用“一元制”的公司治理模式,即股东大会下仅设董事会对公司进行治理,未设监事会予以监督,在此情况下,董事会往往由内部管理层掌控,缺乏外部监督,加上美国上市公司股权较为分散,股东大会召开难度较大,周期较长,董事会的权力制约成为问题,代理人成本一直高企。为了解决这一问题,美国创设了独立董事制度,聘请与大股东和管理层没有利害关系的外部董事参与公司治理,意在改善董事会的人员构成,消除“内部人控制”的影响,实现监督董事会的目的,从而更好地保障公司的经营管理秩序和各股东的权益。

  (2) 独立董事制度的引入

  独立董事制度“先是为了满足香港联交所的上市规则,尔后成为中国公司‘境外上市’的普遍惯例,最后发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求”。独立董事制度最早是我国部分企业为了满足境外上市规则而引入的,但后来我国证券市场集中出现财务造假、董事会及管理层不尽职、监事会失灵等问题,上市公司治理乱象丛生,中小股东的利益遭到极大的侵害。因此,为了保护中小股东权益,完善上市公司的内部治理结构,我国正式借鉴美国的独立董事制度,希望通过引入外部董事来解决监事会监督效力不足的问题,监督和制约董事会权力的行使。1999年,证监会和国家经贸委联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》,明确要求境外上市公司应逐步建立独立董事制度。2001年,《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)的颁布标志着独立董事成为我国上市公司治理结构中的强制性要求。之后,2005年修订的《公司法》正式规定了上市公司设立独立董事的要求。关于独立董事制度的种种法律法规和规范性文件的出台,也标志着我国引入此项制度的目的从迎合境外上市与国际接轨,逐渐走向了完善公司的监督治理和投资者保护。

  2. 中美两国独董制度的异同

  (1) 制度的来源

  如前所述,美国独立董事制度是基于解决代理人成本过高,故而引入外部监督的需要而产生,制度的目标是希望独立董事成为制衡公司董事会的力量,从而尽量减少内部人员贪腐等给公司利益造成的损害。中国的独立董事制度设立的初衷更多是为了制衡大股东、实控人等通过控制董事会而侵害公司利益的便利局面,更好地维护股东特别是中小股东的利益,独立董事的身份不妨可以视为中小投资者的代表,代为参与上市公司董事会的决策过程。

  (2) 独立董事的席位占比

  美国独立董事的数量在整个董事会的占比较高,通常达到半数以上,有些上市公司独董占比甚至可以达到80%以上,独立董事的数量远超内部董事。我国《指导意见》规定上市公司独立董事的数量不得低于2名,占比不得低于1/3,且实践中上市公司通常是根据1/3的底线要求进行独立董事的人数配置,因此在董事会成员数量上,我国的独立董事往往是被边缘化的存在,内部董事仍然是董事会的主要组成人员。

  (3) 独立董事的任职条件

  美国独立董事的任职条件更加注重个人品质及其与内部管理层的非关联性。独立董事除须具备履职的能力外,更需保持其独立性,这与独立董事制度的创设原因不无关系。因为美国独立董事制度原本就是为了摆脱“内部人控制”的问题,所以必须确保独立董事与内部董事及管理层的高度独立性,且独立董事本人的人格品质需要达到正直之标准,方能实现独立董事的监督作用。

  我国独立董事的任职要求更多地体现在其资格履历上,相对来说,对于其与公司内部管理层的关系不是其任职资格的考查重点。独立董事首先要满足《公司法》规定的作为公司董事的必备任职资格,此外还需具备特殊的任职条件,比如需要满足相关工作经验的要求,需要具备独立董事资格证书,需要具备指导、辅助公司上市的知识技能,需要熟悉相应的规章制度等。

  (4) 独立董事的权利义务

  美国并未对独立董事的权利义务作出明文规定,关于独立董事的职权通常体现在公司章程或相关协会、组织的公司治理准则之中。美国独立董事的权利主要包括:对公司政策、目标和计划的决策权;财务监督权、董事会和主要管理层的人选选任和考核权等。独立董事行使上述权利应通过独立董事构成的专门委员会(如提名、报酬、审计委员等专门委员会)行使,这在某种程度上可以将独立董事与普通董事、管理层的感情纽带予以削弱,进而做出更公平的决策。独立董事的义务包括谨慎、勤勉尽责等一般注意义务,如对某些专长的独立董事还应尽到与其专业特长相关的特别注意义务。

  中国则为独立董事制度颁布了专门的《指导意见》。在中国,独立董事行使职权不需要通过专门委员会,其与内部董事一样,可以直接发表自己的意见。除了《公司法》规定的董事所享有的权利外,《指导意见》还为独立董事设立了特殊的职权,包括对重大关联交易的认可、提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会或董事会、独立聘请外部审计机构和咨询机构及公开征集投票权。就独立董事承担的义务而言,除《公司法》中关于董事的忠实和勤勉义务外,《指导意见》还规定了独立董事应当对于上市公司的重大事项应发表独立意见。

  (5) 独立董事的薪酬机制

  我国证监会规定了独立董事可以拥有适量津贴,同时上市公司通常会承担独立董事到公司现场参会的差旅费等。但是除此之外,独立董事不可通过其他途径,以任何方式,向该上市公司及其主要股东或其利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。从各大上市公司披露的独立董事的薪资来看,我国独立董事的薪资水平并不算高,且往往是固定年薪,其薪资并不与上市公司的业绩水平挂钩。

  美国独立董事的薪酬制度同中国大体类似,都可直接从公司领取薪资,但美国独立董事可取得报酬的途径较中国更多。美国独立董事的薪酬包括年费和参加会议的津贴。除此之外,美国公司独立董事还可从公司获取作为激励措施的本公司股票期权,还可报销参加董事会的费用,总体来看,薪资水平较高,且其薪资可与公司业绩挂钩,起到了一定的激励作用。

  (6) 独立董事的责任承担

  美国独立董事的责任要小于内部董事(Bates V. Dresser一案确立的裁判规则),且独立董事履职过程中的勤勉标准更加宽容,即独立董事在履职过程中,只需要满足“合理谨慎原则”的要求即可。所谓的“合理谨慎”是指,独立董事只要根据其所掌握的资料和信息,凭自己的能力仔细审查,或者按照中介机构专业人员的意见,作出合理的判断,即使最后的结果即使证明其判断有误,并对公司造成损害,独立董事本身也不承担赔偿责任。1995年美国国会也通过立法,减轻独立董事的责任,即只有在证明其故意违反证券法规时,才承担连带赔偿责任。因此,美国对独立董事的履职要求相对宽松,其可以信赖相关中介机构作出的意见,在此基础上作出自己的判断,更加强调符合自身能力的勤勉尽职标准。

  与美国的合理谨慎规则相区别,我国独立董事在履职时不能仅仅依赖中介机构的文件发表意见,应当做到独立审查,独立思考,否则将被认为未尽勤勉义务而承担责任。从立法来看,我国并未出台任何规定对独立董事的责任进行限制,使得独立董事承担的风险与从该职务中所获收益之间形成巨大反差。从实践来看,独立董事提出自己因信赖中介机构的意见而作出决策以免责的抗辩并不会被监管机构或法院所接受。法院在认定独立董事的过错时通常也会考虑独立董事的履职环境具有客观限制,判定其虽然需要承担连带责任,但与内部董事相比,责任有所减轻。

  二、康美独董若上诉也难被认可

  在康美案之前,独董很少在虚假陈述案中被起诉,已有案件中对独董过错的判断会参考行政处罚决定书,也会考虑独董任职条件的限制。从效果上来看,独董在此类侵权索赔案件中的上诉意见基本不被认可。

  1. 此前独董被起诉案例不多

  在康美药业案件之前,独立董事因上市公司虚假陈述而承担责任的案件并不多,主要原因是大部分虚假陈述案件中,独立董事并未被起诉。在已有的民事案件中,法院通常会参照行政处罚决定书对独立董事过错的判断,但同样也会考虑到独立董事任职条件的限制。

  比如,海润光伏案件中,三名独立董事均被证监会处罚,法院考虑到三名独立董事的身份角色、知情程度和主观态度、职责相关性、专业知识背景等因素,认为其虽然存有过失,但该种过失是一种轻微过失,因此酌定其在10%范围内承担补充赔偿责任。协鑫集成(002506)案件中,独立董事亦被证监会处罚,法院在认定民事责任时,考虑到身份角色、知情程度和主观态度、职责相关性、专业知识背景、担任独立董事的获益金额等因素,酌定其在10%的范围内承担补充赔偿责任。

  虽然之前的案例与康美药业的案件中,独立董事连带责任的比例相差不大,但是之前案件的赔偿金额均无法与康美案件相比。因此,康美药业案件中,由于赔偿金额总量较大,所以尽管该案中独立董事的责任比例较低,但每位独立董事实际承担的赔偿金额也是很大的。

  2. 上诉成功的机率较小

  在程序上,独立董事上诉并无任何障碍,但在效果上,独立董事的上诉基本不会被认可,整体来看,虚假陈述案件上诉改判的情形并不算多,且我国立法并未对独董的责任减轻作出特别规定,在“在签字即担责”的强监管重处罚的政策之下,独董上诉成功的可能性较小。

  三、权利义务平衡才是解困之法

  改进独董制度或许可以从保障独董履行职责途径、设置独董的责任限制、健全独董的激励机制等方面入手。康美案中过于严苛的责任可能不会促进独董实质性履职,实现权利义务的平衡才是解决独立董事担责问题的最终方法。

  1. 如何改进独董制度

  (1) 保障独立董事的履行职责途径

  一名力求“完美”的独立董事,即便想尽全力履行好自己的职责,在现有的上市公司治理环境下也很难找到合适的履行职责途径。举例来说,独立董事获得的信息,大部分都是由内部管理层提供的,因此保障独立董事的信息获取权对独董制度的完善尤为重要。如果内部管理层故意隐瞒或编造事实,或是以各种理由拒绝提供上市公司的材料或文件,独立董事所获得的信息的真实性和全面性就无法得到保障。实际上,从证监会发布的复议决定书来看,很多独立董事在虚假陈述案件中常常提出诸如“无法知悉公司治理情况”等抗辩理由,可见独立董事在参与上市公司治理时信息获取不畅。加上我国独立董事在董事会的话语权得不到保障,当独立董事对质疑事项提出主动调查的需求时,内部董事通常不予配合,这就造成独立董事即使对某些可能存在虚假陈述的信息产生了一定的敏感度,后续也无法通过充分的信息证实自己的判断,故而无法作出客观全面的决策,难以发挥其监督作用。

  (2) 设置独立董事的责任限制

  我国立法不区分董事类型,而将内部董事与外部董事视为一个同质化群体,已经不适应于当前经济社会发展的需要。目前来看,在公司治理结构保持不变的情况下,独立董事的职能似有被架空之现象,担任独立董事的风险较高。可以考虑根据董事类型的不同而作更加细化的规定,对独立董事而言,可以借鉴域外的相关立法实践,在独立董事的勤勉义务标准及其责任承担范围上作出一定的限制。

  (3) 健全独立董事的激励机制

  从整体来看,我国独立董事的薪酬较低,与内部董事相去甚远,导致风险与收入不匹配,这也是独董在多家上市公司兼职及不勤勉尽职的原因之一。如果实践中要求独立董事承担较重的责任,那么也应当在相应的激励机制上作出调整,否则难以做到权利义务方面的平衡。

  2. 康美案对国内独董生态的影响

  康美药业的案件共涉五名独董,三名独董承担约2.46亿元的连带责任,两名独董承担约1.23亿元的连带责任。这五名独立董事中,有四人均为大学教授,每年在康美药业担任独董所获的酬劳约十多万元,因为康美药业财务造假案件,每人被判承担上亿元的连带赔偿责任。

  过于严苛的责任可能不会促进独董实质性履职。从我国目前的情况来看,独董客观上具有兼职性,只在名义上拥有与公司内部董事同等的权利,实际上仍受制于内部董事,若对独立董事课以较重的责任,在所获收益及履职环境不发生变化的情况下,独立董事的风险与收入严重不匹配,在此情况下,独立董事可能会选择辞职,也有可能出现大量投反对票或拒绝签字的情形,这将导致上市公司的治理出现另一个极端。实现权利义务的平衡才是解决独立董事担责问题的最终方法。

  康美药业一审判决之后,接连出现上市公司独立董事辞职的现象,这实际上已经说明了该案件对国内独董生态的影响。在薪资水平不高、履职环境受限、责任严苛的三重高压下,独董市场已经迅速作出了反应,辞职热潮或将持续一段时间。但从反面来看,独董选择辞职也是一种筛选过程,无能力无态度的独董将会自动被淘汰,部分有能力担任独董的人员在履职时会更加谨慎勤勉。



 

*ST康美股票行情:

(诊股日期:2021-11-20)


● 短期趋势:短期的强势行情可能结束,投资者及时短线卖出、离场观望为宜。

● 中期趋势:有加速下跌的趋势。

● 长期趋势:迄今为止,共8家主力机构,持仓量总计19.88亿股,占流通A股45.08%

综合诊断:*ST康美近期的平均成本为4.23元,股价在成本下方运行。空头行情中,并且有加速下跌的趋势。该股资金方面呈流出状态,投资者请谨慎投资。该公司运营状况不佳,暂时未获得多数机构的显著认同,长期投资价值一般。
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