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现实中是与非没有那么清楚,大部分票据人都是在灰色地带求生求荣。


导语:一种常见的滚动开票做存款业绩模式

某银行东方支行行长韦某为提升该行存款业绩,联系票据中介皮某,以定期存单质押开票、贴现回流资金后转存、自开自贴、循环套利、形成大额存单的模式,滚动开票200余亿元以虚增存款,并通过放贷填补皮某在该过程中发生的巨额资金损耗。此种业绩模式被称为“做存款”,行业内也称其为“贴息存款”或者“买存款”。

具言之,韦某为完成上级分行季度工作会议列为主要议题的“增存款”任务,围绕上级要求,设计方案。在反复论证控制风险,确认行内存在默许惯例,并逐级请示、汇报、沟通取得分行各主要负责领导同意与配合的情况下,实施如下行为:

韦某联系票据中介皮某提供十余家包装户企业以及虚假贸易合同、财务报表等材料,并筹集社会短期资金(过桥)在上级分行开具三年期定期存单,韦某协调分行在无真实贸易背景的情况下,违规为包装户企业以前述存单开具一年期电子银行承兑汇票,由皮某贴现后套回资金,并以此模式循环操作、空转资金,从而以少量资金撬动大额存单,实现虚增银行存款目的。第一轮滚动虚增三年期定期存款80亿元。




由于电票到期前皮某未能及时找到充足资金解付电票解除存单质押从而重新质押开票,故第二、三轮分别仅续转70余亿元、60余亿元。两年半时间内,二人滚动开票500余张,票面金额合200余亿元。




由于皮某在该“做存款”业务过程中,因支付资金成本、承兑手续费、贴现利息等发生巨额资金损耗(约3亿/80亿),韦某遂与皮某商议采用循环开具商业承兑汇票贴现的方式垫付,待三年期定期存单到期后使用存单利息(年利率4.225%)支付。后由于商票在贴现市场遇冷,韦某转而采用以前述三年期存单远期利息质押向皮某控制的空壳公司发放贷款的方式垫付资金损耗。一年间,皮某借十余家空壳公司提供虚假贸易合同、财务报表及经营业绩等材料,由韦某协调分行发放贷款24笔,敞口本金合近3亿元,逾欠本息全部形成损失并已核销处理。




公诉机关认为,韦某与皮某合谋违反国家规定发放贷款,数额特别巨大,并违反规定为他人出具票据,情节特别严重,遂以违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪数罪并罚起诉该二人。


探究:违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪的竞合形态



前述滚动开票套利的“做存款”业务模式在一些分行、支行并不鲜见。该模式凭借少量启动资金,利用贴现回笼资金滚动空转,能够迅速为银行循环累积大额存款,提升业绩、完成任务;且银行工作人员实施该操作往往经反复设计论证方案,并通过票据封闭循环以及资金利差冲抵,实现风险控制。由此,考虑到该模式高效率、低风险的显著优势,只要贴现市场不出现大的波动,银行资金成本按计划能够被覆盖从而未造成损失,则相关工作人员便作为为单位拉动业绩的业务骨干,该模式也往往为单位有关负责领导所默许和配合。

然而,维系此种虚增存款业务模式的两组主要行为,即利用包装户及虚假贸易合同、财务报表等承兑审核材料自开自贴、滚动开票的行为,以及虚构经营业绩、贷款用途等放贷审核材料发放贷款的行为,确系违法违规甚至涉嫌犯罪。孤立地观察,前者违反票据法关于汇票真实交易背景的规定以及央行、银监会数次发文三令五申禁止贷款和贴现资金回流出票人、禁止滚动签发无真实贸易背景的融资性票据、禁止资金空转的有关规定,依刑法第一百八十八条之规定,成立违规出具金融票证罪;后者则违反商业银行贷款业务审查义务有关法律法规,依刑法第一百八十六条之规定,成立违法发放贷款罪。

且不谈前述业务模式中银行违规开具承兑汇票的行为应当成立违规出具金融票证罪抑或对违法票据承兑罪(一种颇有说服力的观点指出,从立法体例与沿革观察,违规出具金融票证罪仅规范主票据行为即出票行为,因而仅适用于银行汇票与银行本票,而商业汇票上的附属票据行为则由对违法票据承兑、付款、保证罪予以调整;但司法实践中将违规出具金融票证罪中的“出具”作广义理解为包括出票与承兑的判例不在少数,且该两罪量刑差异不大,本文不作赘述),亦不谈该业务模式应当成立单位犯罪抑或自然人犯罪(支行行长韦某为完成上级分行下达的“增存款”任务,通过向分行行长、副行长、部门负责人、具体审查人等请示、汇报、沟通,并经单位内部会议集体研究决定,以分行名义自上而下实施“做存款”业务,所发生利益与损失均归属于单位,当以单位犯罪论;但由于韦某在该单位犯罪中负直接责任,依法仍承担刑事责任),更不谈共同犯罪以及损失退赔等具体案情问题,单论这一并不鲜见的票据空转套利虚增存款模式所涉违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪的竞合形态问题(并非大数量循环操作中的同种数罪竞合问题),便值得审慎研究。

其一,从法益侵害与损害后果的角度观察,该业务模式下违规出具金融票证行为与违法发放贷款行为侵害的是同一具体法益,导致的资金损失也系同一,综合评价为一罪足以实现法益保护。

一般地,若孤立地拆解违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪,前者侵犯的法益是银行及其他金融机构关于信用证、保函、票据、存单、资信证明的出具管理秩序,具体到本业务模式则系侵犯商业银行承兑汇票的承兑管理秩序法益及其背后的承兑敞口资金安全法益,相应造成的损害在于银行信用被套取后,行为人不履行或不能履行款项支付义务以补足信用,由此导致银行以垫资承担不真正连带责任甚至最终形成承兑敞口资金损失的危险,系银行表外(或有资产)业务中银行信用填补牵引出的资金损害;而后者侵犯的法益是银行及其他金融机构的贷款发放管理秩序,具体到本业务模式则系侵犯银行的放贷资金安全法益,相应造成的损害在于借款人不履行或不能履行还本付息义务,由此导致银行贷款敞口资金无法收回的危险,系银行表内(资产)业务中借款人信用缺位直接形成的资金损害。

然而,若将该业务模式下系列数行为作为一个整体,将违规出具金融票证行为与违法发放贷款行为联系起来穿透地理解,则不难发现,两罪所侵犯的票据承兑、贷款发放两种金融管理秩序法益,虽然在形式上貌似有别,但在该“做存款”行为流程之整体中实质上均被涵括和吸收进禁止资金空转虚增存款的票据套利检查相关金融管理秩序法益,或者说均具体表现为资金回流套取信用以恣意放大杠杆所危及的银行代偿资金安全法益。相应地,该业务模式下两罪亦指向同一损害后果即同一资金损失危险:违规出具金融票证行为所导致的承兑敞口资金风险,借由违法发放贷款行为转化为该行贷款敞口资金风险,即便行为人不实施违法发放贷款行为,“买存款”的资金损失在现实存在层面(非业务属性层面)也并不发生变化;可理解为在先损失为在后损失所弥补,亦可理解为前后接续的二行为相结合导致最终的同一损失。







由此,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪所侵犯者的包容评价为同一具体法益、同一损害后果。若就以法益或者犯罪客体为犯罪构成要件之一部的犯罪论体系而言,将该业务模式评价为两罪将导致该两罪共用构成要件或者说两罪各自犯罪构成均无法完满闭合;若就不以法益或者犯罪客体为犯罪构成要件之一部的犯罪论体系而言,则数罪评价亦将导致两罪法益侵害性或者实质违法性重叠:此可谓重复评价。由此观之,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪实竞合为一罪,以法益论的立场,综合评价为一罪就法益保护的刑法价值功能而言便为已足。

其二,从概括故意与包括一罪的角度观察,该业务模式下违规出具金融票证行为与违法发放贷款行为系基于同一行为动机、同一概括故意的整体化的关联性法益侵害事实,宜评价为包括的一罪。

将该业务模式下数行为进行孤立地拆解,则其中违规出具金融票证行为系基于向不具备真实贸易背景、以贴现空转资金虚存承兑保证金(虚开大额存单)的包装户违规承兑的故意,而其中违法发放贷款行为则系基于向不具备真实交易需求、经营业绩以及资金用途的空壳公司违法放贷的故意。然而,若着眼于该“做存款”业务行为流程之整体,则前述两项具体的故意分明均源于提供某种形式(承兑贴现以滚动开票或者放贷转存以解付存单)的过程性、素材性的“买存款”资金成本从而支持和维系资金空转以虚增存款的故意,亦即自该整体性法益侵害故意析出和具体化为互相紧密关联的两项具体故意。换言之,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪实系基于同一概括故意。





如前所述,该业务模式下的数行为指向同一包容性、一体化的法益侵害(数具体法益间存在包容评价关系)。其中违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪作为具有紧密关联性的法益侵害流程,其一罪可理解为另一罪的共罚的事前(或事后)行为(或称不可罚的与罚行为),既不实质上导致新的法益侵害,亦不实质上具备新的期待可能性,故其独立的刑事可罚性被稀释,无单独定罪即作数罪评价之必要,宜统合评价为异质的包括一罪。对该场合下的两罪关系,可作类似于发展犯的考量:尽管法益侵害全流程根据其阶段性、功能性的发展形态而被设计为复数的行为存在,但由于法益侵害的整体性以及数行为间具有的发展关系等紧密关联性,故通过适用一罪即可对该形式上的数个具体行为、实质上的整体法益侵害事实进行包括的评价。

其三,从牵连犯与吸收犯的角度观察,该业务模式下违规出具金融票证行为与违法发放贷款行为在金融业务逻辑的层面存在牵连关系或吸收关系,宜评价为处断的一罪。

如前所述,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪实基于提供某种形式的“买存款”资金成本或者说垫付“贴息贷款”之“贴息”损耗从而支持和维系资金空转以虚增存款的概括故意,其中违法放贷行为的价值在于填补资金损耗,从而解付存单、维系违规滚动开票。具言之,韦某与皮某原计划采用循环开具商业承兑汇票贴现的方式垫付“做存款”的资金损耗,待三年期定期存单到期后使用存单利息(年利率4.225%)支付。但在皮某为垫付第一轮80亿元存单成本而开具3亿余元商票后,商票在贴现市场遇冷,皮某在以自有资金与外借资金解付该批到期商票后,由于承担巨大资金压力,已无力再行负担第二轮乃至第三轮的滚动开票成本。然而若后轮滚动不做,则前轮电票到期后无资金解付,承兑行便会自动提前支取质押的80亿元三年期定期存单,由此大大压缩的活期利率(不足1%)将不足以覆盖“做存款”业务发生的资金损耗。韦某在设计、沟通数个方案未果的无奈境况下,征得分行领导同意,才选择转而采用以前述三年期存单到期利息质押向皮某控制的空壳公司发放贷款的方式垫付资金损耗,从而维系后轮滚动的续转。

以前述金融业务逻辑检视该业务模式的系列数行为,不难发现,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪之间存在着某种牵连关系或者吸收关系:就牵连犯而言,或可将后者与前者理解为手段行为与目的行为的关系,亦可将前者与后者理解为原因行为与结果行为的关系(翻转亦有一定说服力),应当认为行为人主观上具有此种牵连的意思,同时此种理解客观上也能够契合金融逻辑下的类型化的行为牵连性,具有实质合理性(认为成立牵连犯须以犯罪目的同一为要件的传统观点不具有合理性,若将此目的理解为主观超过要素则导致唯目的犯方可能成立牵连犯的反事实结论,若将此目的理解为主观要件要素则牵连犯数行为显然存在数故意);就吸收犯而言,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪系杂糅在基于概括故意的同一法益侵害流程之中,彼此间在金融逻辑下存在互为行为流程发展之所经阶段与当然结果的密切联系,可从主行为吸收从行为、主法益吸收次法益、实行行为吸收预备行为等侧面予以考虑。

由此,该业务模式下违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪宜以牵连犯或吸收犯处断为一罪。当然,此种牵连关系与吸收关系的理解具有明显的金融经验色彩,对传统刑法理论所以为语境的生活经验存在一定的突破。不过,此种对生活经验的突破系源于对金融经验的开放与吸收,其并非对刑法理论的反动,而是既有刑法理论适用于金融专业领域时的创新发展。应当认为,此种刑法现代化以及部门刑法专业化的理论变迁,能够为特定专业场景下的刑法解释提供实质正当性。

其四,从刑事政策的角度观察,面对企业信贷融资困难、票据融资高效的现实矛盾以及票据市场上融资性票据广泛存在的现实条件,当前国内司法机关已有基本共识,即对于未产生损失的融资票出票行为,通常不作为犯罪(如违规出具金融票证罪)处理。此种刑事政策系出于对票据融资方式在企业轻资产、网络化、科技化的经济业态下所具备之突出价值的充分考量,部分经济发达地区政府及金融部门甚至对此广为推崇、予以彻底的去犯罪化。因此,对于该业务模式下基于概括故意、指向同一法益侵害、密切关联的违规出具金融票证行为与违法发放贷款行为作一罪处理,更加契合当下的金融环境与金融业刑事政策。

其五,从社会危害性的角度观察,该业务模式下涉案资金封闭循环,违规出具金融票证与违法发放贷款的系列数行为并不发生多重的社会危害性,宜实质地统合评价为一罪。

如前所述,行为人为完成上级分行“增存款”的任务要求,围绕银行单位利益设计方案,在反复论证控制风险,确认行内存在默许惯例,并逐级请示、汇报、沟通取得分行各主要负责领导同意与配合的情况下才动用金融手段,利用票据中介控制下的包装户空转套利,使得涉案资金始终在相对封闭的银行内、外部流转。该业务模式的设计思路在于:当时一年期定期存单质押开票的最低成本高达150万/亿,支行资金不足以据此方案完成分行存款指标;但若以三年期定期存单质押开具一年期电票滚动三轮,则以当时三年期定期存款利息(年利率4.225%)与电票套现价格(约4%)计,“做存款”业务整体流程的成本几乎完全被覆盖,存款业务甚至具有获利可能。

由此观之,该业务模式下违规出具金融票证行为与违法发放贷款行为本质上仅仅是“增存款”大方案项下一以贯之的资金空转行为流程中的具体系列措施。虽然确系违法违规,但由于包装户的可控性、业务的封闭操作以及资金的封闭流转,其并不会导致出具的200余亿元票据发生失控危险,亦即不会使银行资金陷入高度危险状态;只是不幸因票据市场发生变化,才最终造成银行实际损失。

事实上,该业务模式下仅存在同一的可控风险,即由承兑敞口资金风险转化而成的贷款敞口资金风险。这根本区别于孤立地向不可控的融资主体分别实施违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪的场合(分别发生彼此独立的承兑敞口资金风险与贷款敞口资金风险的双重社会危害性),并不发生多重的社会危害性,因而宜实质地统合评价为一罪。

综合前述五个侧面的观察,将此种票据空转套利虚增存款业务模式下的违规出具金融票证罪与违法发放贷款罪竞合评价为一罪,更加契合金融业务的经验、逻辑与实际。


结语:金融业务逻辑是金融刑法解释的证成根据

在对前述业务模式涉刑竞合形态的分析中,若隐若现地存在着金融刑法与传统刑法之间的某种隔阂,似乎需要凭借某种解释媒介进行话语转化方有助于理解。刑法理论在处理金融犯罪时之所以不时浮现刚性有余、柔性不足的水土不服之虞,或是因为传统刑法理论在金融场景下亟待创新发展,或是因为单一的法内视角在适用于专业领域时应当引入交叉的法外视角。

具言之,传统刑法所以为语境的主要是生活事实与日常经验意义上的通常性关联,而金融刑法着眼的则更多地是金融业务与金融逻辑场景下的通常性关联。若依单一的传统刑法的法内逻辑分析金融犯罪,则或许往往会因未考虑金融业务现实而选择具体拆解金融业务模式下的数行为并孤立地进行构成要件该当检视的方案;但若将法外的金融逻辑纳入刑法逻辑,依交叉的金融刑法的统合逻辑分析金融犯罪,则可能更当然地着眼于金融业务模式之整体并穿透地、实质地、一体化地评价系列数行为的概括故意、行为关联、整体法益侵害等规范要素。后者具有明显的金融经验色彩,与传统生活经验之间存在一定的疏离。

那么,该两种方案究竟何者更具全面性、高度性与合理性?法律服务于社会生活,金融刑法服务于金融市场。应当认为,关注金融业务模式的存在样态,强调金融存在之于金融刑法规范的基础性作用,有意识地遵循并运用金融业务逻辑解释金融刑法上的构成要件要素、实质违法性及犯罪形态等规范内容,使刑法学向金融学开放与包容,将金融逻辑结合与吸收进金融刑法理论,能够为金融刑法解释的实质合理性提供证成根据。这并非对传统刑法理论的否定或者颠覆;而是强调在将刑法学一般原理适用于特定场域、使用刑法学的经典理论工具分析具体业务时,应当充分考虑业务现实、融合场景经验,使得刑法评价妥帖于评价对象的具体的主客观,从而避免法律内行面向外行业务时隔靴搔痒甚至自说自话:此种刑法现代化以及部门刑法专业化的理论创新发展,能够为特定专业领域下的刑法解释提供实质正当性。
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